Adicional de Cofins-Importação: como entender o cenário?

Após nosso artigo publicado pela Aduaneiras, mencionando que o governo federal iria corrigir o Sistema Tributário Brasileiro, em 01/07/2017, extinguindo a "aberração" ("jabuticaba") tributária que é o adicional da Cofins-Importação, tivemos nova surpresa: a "ressurreição" de tal absurdo, por meio da Medida Provisória nº 794/2017, tal qual aquele velho personagem de filmes de terror de nossa infância, o "Jason", da série Sexta-Feira 13, que ressuscitava em cada um dos 12 filmes da série.

Ou seja, a Medida Provisória nº 794/2017, publicada em Edição Extra do Diário Oficial da União, de 09/08/2017, e com efeitos a partir da data de publicação (mesmo dia), revogou a Medida Provisória nº 774/2017, a qual previa a revogação do referido adicional da Cofins-Importação e, por ser medida provisória, deveria ter sido convertida em Lei até 10 de agosto de 2017. Assim, houve surpresa geral dos importadores, que foram pegos com a "ressurreição" antecipada de tal adicional, que foi "extinto" por cerca de um mês, entre 01/07/2017 e 08/08/2017.

Relembrando o assunto, a referida "jabuticaba", agora "Jason", refere-se ao adicional da Cofins-Importação, criado pela Medida Provisória nº 540/2011, como parte do "Plano Brasil Maior", que visou à instituição do regime da desoneração da folha de salários (INSS), conforme trecho de sua Exposição de Motivos. Assim, a Medida Provisória nº 540/2011 determinou a substituição da contribuição previdenciária patronal (INSS) incidente sobre a folha de salários (art. 22 da Lei nº 8.212/1991), pela contribuição previdenciária incidente sobre receita bruta (CPRB), auferida por empresas de determinadas atividades.

A Medida Provisória nº 540/2011 foi convertida na Lei nº 12.546/2011, majorando, a partir de 01/12/2011, a alíquota da Cofins-Importação incidente sobre os bens ali descritos em 1,5 ponto percentual.

Não obstante, a Medida Provisória nº 563/2012, convertida na Lei nº 12.715/2012, alterou o adicional da Cofins-Importação para 1%, a partir de 01/08/2012, na hipótese de bens submetidos à alíquota de 7,6% de Cofins-Importação e relacionados no Anexo da Lei nº 12.546/2011.

Reconhecendo a disparidade entre a legislação e a prática adotada pela Receita Federal do Brasil por meio do Siscomex, a Medida Provisória nº 612/2013, convertida na Lei nº 12.844/2013, trouxe nova sistemática, prevendo o adicional de 1 ponto percentual da Cofins-Importação para todos os bens relacionados no Anexo da Lei nº 12.546/2011.

Em que pesem as diversas alterações do § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, é certo que, a partir de 01/12/2011, foi acrescentado à alíquota da Cofins-Importação o adicional inicialmente de 1,5 ponto percentual e, atualmente, de 1 ponto percentual, sem que, contudo, tenha sido expressamente previsto o direito ao crédito do percentual majorado ("adicional"), obstando aos contribuintes submetidos ao regime não cumulativo de Cofins (ex.: optantes pelo regime de lucro real) a efetiva aplicação do princípio da não cumulatividade, especialmente em relação aos bens relacionados no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004 e/ou no Anexo da Lei nº 12.546/2011, quando adquiridos para industrialização ou revenda a seus clientes.

É certo que diante da ausência expressa na lei do direito ao crédito do adicional da Cofins-Importação, os contribuintes procederam à realização de Consulta Fiscal sobre a interpretação e aplicação da Legislação Tributária à Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil, sendo que esta se manifestou categoricamente no sentido da impossibilidade do creditamento do "adicional" da Cofins-Importação, conforme o Parecer Normativo Cosit nº 10/2014.

Ocorre que, dessa forma, o adicional da Cofins-Importação seria equivalente a um "novo" Imposto de Importação, e não Cofins (tributo interno), violando o acordo internacional do GATT, que prevê tratamento isonômico entre bens importados e nacionais, e a Constituição Federal (princípio da não cumulatividade). Tal cenário fez com que alguns contribuintes, descontentes com tal situação, fossem buscar socorro no Poder Judiciário, procurando o provimento jurisdicional para cessar essa ilegalidade e inconstitucionalidade.

Parte dessa ilegalidade/inconstitucionalidade foi reconhecida pela própria Receita Federal, declarando o direito de restituição/compensação dos valores recolhidos de adicional da Cofins-Importação, para os bens importados não sujeitos à alíquota de 7,6%, entre 01/08/2012 e 31/07/2013, no período de vigência da Lei nº 12.715/2012, por meio do Parecer Normativo Cositnº 10/2014, assim como a restituição/compensação da diferença do adicional da Cofins-Importação, cujos valores foram calculados sobre a base de cálculo inconstitucional, prevista no artigo 7º, I, da Lei nº 10.865/2004, antes da alteração pela Lei nº 12.865/2013, devido à declaração de inconstitucionalidade pelo STF, conforme Nota PGFN/CASTF nº 547/2015.

Todavia, a discussão sobre a ilegalidade/inconstitucionalidade do adicional da Cofins-Importação continua no Judiciário, aguardando a posição dos tribunais superiores (STJ e STF). Entretanto, tal situação gera custos, investimentos em mudanças operacionais, sistemas de informação, treinamento de pessoal, além de insegurança jurídica para os contribuintes.

Por esse motivo, considerando o fim da "desoneração da folha de pagamentos", por meio da Medida Provisória nº 774/2017, havia o entendimento de que o governo havia reconhecido também ser indevido o adicional da Cofins-Importação, conforme sua Exposição de Motivos.

Todavia, a "ressurreição" do adicional da Cofins-Importação, por meio da Medida Provisória nº 794/2017, "revogando a revogação" (Este seria um caso de repristinação? Estaria sujeita à noventena?) promovida pela Medida Provisória nº 774/2017, demonstra a complexidade legislativa, a "bagunça" tributária e a total insegurança jurídica, que tornam tão árduo e hostil o ambiente de negócios no Brasil, onde se gasta muito tempo e dinheiro com burocracia, encargos trabalhistas e tributos, do que com a área comercial e a atividade econômica das empresas.

Em suma, para os profissionais de Direito Tributário e de Comércio Exterior, trata-se de uma péssima notícia, pois nosso Sistema Tributário torna-se cada vez mais uma "aberração jurídica", "ressuscitando" o então extinto "adicional de Cofins-Importação", mas que, na realidade, é um verdadeiro Imposto de Importação "disfarçado", sem direito a crédito e incidindo sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas, de forma ilegal e inconstitucional.

Data de publicação: 06/10/2017

Autor: CARLOS EDUARDO GARCIA ASHIKAGA
Advogado tributarista, professor, consultor de empresas em Comércio Exterior e autor do Livro "Análise da Tributação na Importação e na Exportação" (Edições Aduaneiras); sócio do escritório Garcia Ashikaga, Reis e Siqueira Advogados.

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