Comentários sobre as alterações da IN RFB nº 1.598/2015

Foram publicadas, em 26 e 28 de setembro do corrente ano, respectivamente, as Instruções Normativas RFB nºs 1.833 e 1.834, que alteraram dispositivos importantes da IN RFB nº 1.598/2015, que dispõe sobre o Programa Brasileiro de Operador Econômico Autorizado (OEA).

Observamos que, durante o ano de 2018 até o presente momento, ocorreram mudanças significativas na legislação do Programa OEA, assim como nas normas que disciplinam o Despacho Aduaneiro de bens e mercadorias (importação e exportação). No que se refere ao OEA, já são sete as alterações da norma complementar pertinente (IN RFB 1.598/2015), sendo três apenas no ano de 2018, alterações cujas quais modificaram metade dos artigos, bem como promoveram relevantes alterações nos anexos da referida IN. Em nosso entendimento, esse movimento de atualização é oriundo da aplicação das diretrizes contidas no Acordo de Facilitação do Comércio da Organização Mundial do Comércio (AFC da OMC), assim como reflete naturais adaptações da administração aduaneira voltadas à nova forma de gerenciar as operações de comércio internacional, por meio da gestão de riscos.

A implementação do AFC no Brasil está caminhando a passos largos. É impossível desvincular a evolução da legislação e do sistema aduaneiro ante os comandos previstos no plano internacional. Em termos práticos, essas mudanças se materializam no Programa Brasileiro de OEA e no Portal Único de Comércio Exterior.

Isso significa que estamos avançando mais rapidamente rumo à implementação de um novo controle aduaneiro, baseado na redução de normas positivas infralegais e no fortalecimento do gerenciamento de riscos, abandonando o modelo anterior, consubstanciado na auditoria e fiscalização transacionais.

Acerca das mudanças aqui tratadas e disponibilizadas, juntamente com a exposição dos motivos que a ensejaram, no link https://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/aduaneira/importacao-e-exportacao/oea/noticias/2018/alteracoes-da-in-rfb-no-1598-2015, gostaríamos de acrescentar e comentar o seguinte:

Importações Indiretas

A nosso sentir, desde o início do Programa Brasileiro OEA, as operações indiretas foram vistas, pela RFB, como representativas de alto nível de risco para o Programa, muito embora não seja tarefa fácil identificar e valorar os critérios para o tratamento marginal. O que se sabe, entretanto, é que, de fato, a gestão de riscos em operações dessa natureza mostra-se de difícil execução e eficácia.

Não obstante, ainda que o tema, sob o ponto de vista da gestão de riscos, não se mostre favorável, a modificação trazida pela IN RFB nº 1.833/2015 reiterou e revelou alguns aspectos que merecem atenção. São eles:

a) as empresas somente serão certificadas e mantidas no Programa se operarem, predominantemente, em operações diretas (mínimo de 90%). Tal requisito, a nosso ver, deve ser considerado tanto para o caso de a empresa certificada atuar como "terceiro" (por conta e ordem ou encomenda) quanto como adquirente ou encomendante;

b) o limite para realização de operações indiretas, de no máximo 10% das transações ocorridas, deve ser observado no período dos últimos 24 meses, tendo-se em conta dois critérios alternativos: quantidade de declarações aduaneiras e valor das operações; e

c) as operações indiretas por encomenda, em que pese estarem previstas na IN em comento, não são tratadas como as operações indiretas por conta e ordem, ao menos é o que se observa a partir da regulamentação do projeto-piloto da DUIMP (Portaria Coana nº 77/2018) e também do esclarecimentos prestados no Portal OEA da RFB.

No que se refere ao mencionado no item "a", o entendimento ali apontado tem seu fundamento nos princípios que norteiam as operações OEA e não, tão somente, no que dispõe a IN 1.598/2015, as orientações disponibilizadas no Portal OEA da RFB e demais materiais elucidativos do Programa, como o ementário "perguntas e respostas", também disponibilizado no Portal OEA. De fato, ao se analisar detalhadamente a legislação e demais disposições, é possível concluir que, no que se refere à possibilidade de a empresa certificada atuar ilimitadamente na condição de adquirente (operações por conta e ordem) ou encomendante (por encomenda) sem perder os benefícios conferidos pelo Programa, a interpretação nesse sentido se faz presente e pode provocar tratamentos distintos e discussões administrativas e/ou judiciais do Programa.

A modificação, no entanto, denota, a nosso ver, uma incoerência. O objetivo do programa é dar certificado e beneficiar operadores e suas operações de baixo risco aduaneiro. No entanto, as comerciais importadoras prestadoras de serviço também conhecidas como trading companies ainda não são passíveis de certificação no Programa OEA e as operações que executam, de natureza de interveniente indireto, ainda são mantidas como de alto risco aduaneiro, sendo, inclusive, um dos oito critérios passíveis de gerenciamento de riscos com base na ISO 31000.

Então, para que beneficiar tais operações? Todo Programa OEA trabalha com esse binômio: baixo risco para dar benefícios. No mais, a gestão do risco aduaneiro dá-se principalmente por meio da governança corporativa das operações de importação e exportação, que é notadamente mais presente nas estruturas das empresas que fazem operações diretas e representam uma determinada marca ou organização de negócios. O fato de essa mudança estar atrelada ao projeto-piloto da DUIMP muda de alguma forma a gestão do risco das operações indiretas? Em nossa opinião, as operações indiretas eram, antes da IN RFB nº 1.833, mais limitadas e desestimuladas, o que era mais coerente com os objetivos do Programa OEA.

Pouco sabemos do motivo pelo qual as operações indiretas são consideradas de altíssimo risco pela a Aduana do Brasil. Diante de uma legislação confusa sobre o tema importações indiretas, o ideal era abrir uma consulta pública antes de modificar a IN RFB nº 1.598/15 nesse ponto, em observância aos arts. 1º e 2º do AFC. Com todo o respeito, a exposição do motivo das mudanças, publicado no Portal OEA da RFB, não trouxe esse esclarecimento.

Afinal, o risco aduaneiro da operação indireta reside no operador terceirizado, na ocultação do real adquirente, na lavagem de dinheiro ou meramente pelo fato de não termos chegado a um consenso na área aduaneira sobre qual a melhor posição e papel das comerciais importadoras e exportadoras? Se trata de um tema que precisa ser abordado de forma técnica e definitiva, para que esses intervenientes possam finalmente ser passíveis de certificação OEA ou não. E, caso não sejam passíveis de certificação por representar alto risco aduaneiro, que os motivos sejam expostos e que sejam retirados os benefícios OEA dessas operações, caso o risco operacional inerente seja igual ao risco residual.

Exclusão dos Despachantes Aduaneiros do Programa OEA

Sem dúvida, um movimento intenso dentro do Programa Brasileiro OEA foi excluir do rol de intervenientes certificáveis o Despachante Aduaneiro. Além de enfraquecer o Programa como um todo, tornou sem efeito quarenta e cinco certificações OEA-C nível 1, conferidas a despachantes aduaneiros, e frustrou a expectativa de certificação de outros vinte e cinco que estavam em análise (além de outros tantos que estavam se preparando para o pleito). Adicionalmente, diminuiu em cerca de trinta por cento a representatividade estatística dos intervenientes da cadeia logística que não são importadores ou exportadores.

No entanto, não seria correto afirmar que se trata de uma surpresa, talvez não se esperasse por tal desfecho, mas a certificação do Despachante Aduaneiro como interveniente no Programa OEA, desde o princípio, foi motivo de confusão e desentendimento. Entre os mais relevantes, podemos elencar:

a) a polêmica prova de qualificação de Despachante Aduaneiro, instituída pela RFB e que se tornou requisito principal para a certificação do despachante aduaneiro como OEA;

b) falta de benefícios específicos para a modalidade de certificação, que funcionava mais como um troféu de reconhecimento; e

c) falta de consenso na interlocução entre os despachantes aduaneiros e a RFB quanto aos objetivos almejados para o programa OEA, que gerou uma escalada de litígio na justiça comum.

É necessário fazer uma reflexão nas causas que ocasionaram a exclusão dos Despachantes Aduaneiros do Programa OEA. Primeiro, a característica do Despachante como interveniente da cadeia logística no Brasil estava muito concentrada no cumprimento de obrigações fiscais que, por sua vez, geravam um emaranhado de normas complexas, muitas vezes de caráter informal ou empíricas, que nada contribuíam com o aumento da segurança das cargas ou facilitação do comércio. Somando o fato de o Despachante não ter responsabilidade tributária objetiva pelo Despacho Aduaneiro, recaindo somente ao importador, o trabalho do Despachante Aduaneiro acabou padecendo de falta de inovação, tendo sido forçado a atender às inúmeras exigências da RFB e outros órgãos anuentes descentralizados.

O tempo passou e a gestão do risco aduaneiro veio substituir os velhos mandamentos contidos na legislação confusa e esparsa que ainda nos rege. O sistema aduaneiro, no entanto, está sendo renovado para, em pouco tempo, em nosso sentir, prescindir do Despachante e até mesmo da fiscalização aduaneira pessoal. Entendemos que o comércio deve fluir, gerar riqueza e não ser mais a desculpa para a aplicação de procedimentos cartorários desnecessários e ineficazes. Talvez tenha faltado aos Despachantes e à fiscalização aduaneira essa percepção.

Pela parte da RFB, houve um equívoco, a nosso ver, em impor a prova de qualificação técnica aos Despachantes, com conteúdo bastante duvidoso sobre a eficácia da qualificação versus o conteúdo avaliado. Conseguiu, ainda, agravar a situação fazendo com que a ESAF preparasse provas análogas às de concurso público, cheias de perguntas bastante específicas, difíceis, muitas vezes com "pegadinhas". Com certeza, essas ações não contribuem para uma boa parceria pública-privada e causou a revolta dos Despachantes Aduaneiros, incitando a procura pela via litigiosa.

A falta de consenso e sinergia entre os Despachantes e a RFB fez também com que aproveitadores inescrupulosos apostassem na cizânia, no desentendimento e propusessem medidas judiciais para forçar a certificação baseada em interpretações duvidosas da legislação. O programa OEA possui algumas constantes mundiais, entre elas o caráter voluntário e a construção de parcerias entre o setor público e privado. Pena que quem estimulou o litígio judicial não tenha entendido o objetivo do Programa OEA. Dentro desses referidos objetivos, não havia espaço para pessoas físicas certificadas pela via judicial, afastadas do princípio de participar da gestão de risco aduaneiro junto aos clientes e à Aduana.

Vale observar, também, que o foro consultivo do Programa OEA poderia ter tornado esse tema público ou mesmo divulgado aos certificados no Programa, buscando uma melhor interlocução entre o setor público e privado, já que essa é sua principal função conforme art. 26 da IN RFB nº 1.598/2015. Se interveio, não se sabe, mas poderia ter auxiliado a evitar o acirramento dos ânimos, o litígio e a discórdia que finalmente ocasionaram a exclusão dos Despachantes do Programa OEA.

A conclusão é simples: todos perdem com a exclusão dos Despachantes Aduaneiros do Programa OEA. A gestão dos riscos aduaneiros necessita do conhecimento específico dos Despachantes que, por sua vez, precisam se reinventar e adotar os novos padrões trazidos pelo AFC nas suas atividades profissionais.

Gerenciamento de Riscos Aduaneiros pela ISO 31000 como Critério de Elegibilidade para o OEA Segurança

Se trata de mudança já esperada e muito acertada por parte da gerência do OEA brasileiro, que aproxima mais nosso programa dos demais existentes pelo mundo. Importante ressaltar que, para grande parte dos países desenvolvidos, o Programa OEA existe apenas na modalidade segurança (OEA-S), inexistindo o certificado de conformidade (OEA-C).

Embora isso seja variável entre os países, o padrão mundial aponta para a maioria dos programas de OEA com foco em segurança da cadeia logística, visando prevenir o crime transnacional e utilização do fluxo logístico internacional por organizações criminosas e evitar o dano reputacional aos exportadores, seus produtos e prestadores de serviço.

É fato que, para alguns grandes países exportadores o certificado OEA é praticamente imprescindível para que não haja interrupção nos movimentos internacionais de mercadorias causados pela autoridade governamental. Dessa forma, voluntariamente colaboram com os órgãos de repressão ao crime internacional para que suas transações não sejam consideradas de alto risco. Em países como os EUA, México, China e Colômbia, o Certificado OEA é tão relevante que se confunde até com a própria autorização do negócio, conhecido também como o requisito imprescindível para operar no comércio internacional (right to operate).

No caso do Brasil, ainda nos falta muito a percorrer para que essa cultura da segurança da cadeia logística seja difundida e implementada. Por mera inocência ou talvez ignorância conveniente, seguimos sendo um dos maiores exportadores de drogas do mundo, o que faz com que cada carregamento provindo do Brasil deixe as autoridades alfandegárias no país de importação em alerta vermelho, diante da enorme probabilidade de as unidades de transporte internacional estarem contaminadas com produto da ação do crime organizado.

Mesmo diante do aumento exponencial das apreensões de drogas na exportação, ainda estamos muito longe de sermos culturalmente educados no sentido de realizar a segurança da cadeia logística. Para que a cultura seja disseminada, o Programa Brasileiro OEA vem sendo aprimorado para atingir um dos seus objetivos que é obter o reconhecimento mútuo do programa com outros países. Temos apenas um reconhecimento mútuo, até o momento, com o Uruguai. Uma das formas de melhorar a interlocução do setor público com o privado e fazer com que o Programa OEA seja executado a contento é a definição de padrões como os previstos nas ISO 31000 e 31010, que definem métodos e técnicas para a gestão de riscos. Esse foi o mais importante conteúdo da modificação da IN RFB nº 1.598/2015, que pode ser resumida nos seguintes pontos:

a) a gestão contínua de riscos aduaneiros, antes critério de elegibilidade apenas para o OEA-C nível 2, passa a ser também para o OEA-S;

b) o Programa Brasileiro de OEA dá um passo importante na direção de estar alinhado com os principais programas análogos no mundo; e

c) os prestadores de serviço intervenientes na cadeia logística internacional já não poderão ignorar a extrema relevância dos requisitos de segurança logística em suas operações e deverão adotar os critérios do OEA-S como seu padrão operacional, seguindo o conceito de right to operate.

A falta da cultura de segurança da cadeia logística no Brasil e a parametrização de canal verde praticamente total na exportação, independente do histórico empresarial, combinadas com a quase tolerância, ainda que sem má-fé, das autoridades governamentais aos crimes fronteiriços praticados, o envolvimento desmensurado do ambiente político na perpetração e longevidade dos referidos crimes, agregados com a resistência em penalizar os exportadores e prestadores de serviços que se propõem a colaborar com o crime organizado, fazem com que o ambiente de segurança logística das cargas de exportação brasileira já cheguem aos seus destinos com a quase certeza de presença de drogas.

A modificação ocorrida em janeiro deste ano na IN RFB nº 1.598/2015 já trouxe um fortalecimento ao Certificado OEA-S, alinhando seus critérios e requisitos aos programas mais avançados do mundo, sempre em busca da compatibilidade que pudesse facilitar o reconhecimento mútuo com outras autoridades aduaneiras. Um tema muito importante foi esquecido ou relegado a segundo plano: a inexistência de benefícios econômicos palpáveis ou quantificáveis que pudessem justificar o investimento de tempo e dinheiro para o aprimoramento da segurança da cadeia de suprimentos.

O critério de segurança trazendo a obrigação dos exportadores de trabalharem com parceiros comerciais seguros trouxe uma nova dinâmica ao mercado, forçando os prestadores de serviços da cadeia logística internacional a aderirem aos requisitos de segurança e buscarem a certificação OEA-S. Ainda que não fossem certificados, deveriam, ao menos, estar sujeitos ao cumprimento dos requisitos de segurança e a auditoria periódica de parceiros comerciais. O que ficou faltando é justamente o equilíbrio entre as exigências para atender aos requisitos e os benefícios que, para a modalidade OEA-S, são praticamente inexistentes.

Caso a Aduana brasileira queira estimular a adesão ao Programa OEA modalidade Segurança, deve seguir o modelo da OMC e OMA no tocante à oferta de benefícios aos operadores reconhecidos como de baixo risco aduaneiro. Da maneira que está, o programa aproxima-se em requisitos aos dos países de grande fluxo de comércio exterior, num ambiente de baixa adesão educacional aos princípios da segurança logística, o que pode ocasionar a baixa adesão ao programa de exportadores e intervenientes na área de prestação de serviços (transportadores, depositários e agentes de carga).

A exclusão de vários desses intervenientes do Programa OEA, por intermédio da revogação dos respectivos certificados, traz um alerta que sugere certo descumprimento dos requisitos básicos propostos pelo Programa OEA e o perigo da falta de monitoramento dos operadores certificados.

Data de publicação: 22/10/2018

Autor: OMAR RACHED
Advogado especializado em Direito Aduaneiro; mestrado em Logística e Supply Chain Management; LeanTrade Consulting

Autor: JOÃO MARCELO MORAIS
Advogado aduaneiro e mestre em administração de empresas com duas décadas de experiência profissional e grande destaque na gestão de Regimes Aduaneiros Especiais

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